辩护挪用资金罪

2021-10-11 13:48:34 550 来源：慧法顾

本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金。所谓本单位的资金，是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。

　　挪用资金罪辩护意见

　　审判长、审判员：

　　XX律师事务所接受本案上诉人张××亲属的委托，指派我担任其二审辩护人。在查阅了相关案卷材料，会见了被告人之后，认为一审判决事实不清，定性错误，上诉人张××的行为不能构成挪用资金罪，理由如下：

　　一、上诉人不属于挪用资金罪所规定的主体，依法不构成该罪。

　　挪用资金罪要求犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，而上诉人张××不是山西××有限公司的工作人员，不属于挪用资金罪所规定的主体，依法不能构成本罪。一审判决在认定张××不是公司、企业的工作人员的前提下，认定其够罪，显属错误。

　　二、一审判决以“被告人张××明知是单位资金而予以使用”为理由，认定其行为构成挪用资金罪的共犯，适用法律错误。

　　一审法院在判决书第2页审理查明中已明确写到“……经王××介绍认识，被告人王×与被告人张××相识，被告人张××在其资金紧张的情况下，遂提出向被告人王×借款，被告人王××利用其担任山西××有限公司出纳，经手、管理本单位资金的职务之便，在二OO一年四月至二OO六年三月期间通过汇票背书转让、转帐支票支出的手段多次挪用本单位13664427.9元，供被告人张××进行营利活动……”，同时写到“本院认为…被告人张××明知是单位资金而予以使用，其行为构成挪用资金罪的共犯”，即一审法院已认定上诉人张××是使用人而定其罪，而刑法明确规定挪用资金罪的主体是挪用人，使用人是不能构成挪用资金罪的主体的。因此一审法院以“被告人张××明知是单位资金而予以使用”为理由，认定使用人张××构成挪用资金罪的共犯是错误的。

　　三、一审判决认定张××是挪用资金罪的共犯是错误的。

　　1、《刑法》第272条仅是规定了挪用人挪用本单位资金构成犯罪，但并未规定资金使用人构成犯罪。

　　2、依据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪共犯定罪处罚”的规定，法律也仅是规定了公款使用人共谋、指使、参与、策划的四种行为模式，并未规定使用人明知是单位公款而使用就构成挪用公款罪这一行为模式;即使用人明知该公款来源，但没有共谋、指使、参与、策划挪用的行为，就不能仅仅因为使用公款就认定为共犯;更何况法律仅就挪用公款罪专门作了“共犯”的规定，而没有对挪用资金罪有任何“共犯”的相关规定、解释。退一步讲，即使上诉人张××与原审被告人王×有共谋、指使、参与、策划的行为，张××也不能构成挪用资金罪。因为不能将挪用公款罪的规定类推适用于挪用资金罪。因此，一审法院适用法律错误，

　　四、上诉人张××不是本案使用人，本案实际使用人是张××所在的公司，依据《刑法》有关规定，单位对挪用资金罪并不负刑事责任，一审认定张××是使用人，其认定的事实是错误的。

　　1、从资金流向上可以看出，××药业的资金均通过银行打入闫*东所在的公司，而不是张××个人。利息也是张××所在的公司支付，不是其个人支付。

　　2、上诉人张××系太原市w药材店、太原市**品有限公司、太原市**品有限公司、太原市**健品有限公司的法定代表人或负责人，因公司资金紧张，银行批贷时间长、程序繁琐，而向原审被告人王×借款，所借款项13664427.9元均用于公司的经营运作中(太原市晋源区检察院讯问上诉人张××笔录及u公司p公司的股东证明可予以佐证)。

　　3、《刑法》第272条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，……构成挪用资金罪。从该法条的规定中可以看到使用人必须是个人方可构成本罪，单位使用则不构成本罪。

　　因此，上诉人张××借款系职务行为，其行为理应由公司来承担责任;即:上诉人张××不是本案使用人，本案实际使用人是张××所在的公司，依据《刑法》有关规定，单位对挪用资金罪并不负刑事责任，一审认定张××是使用人是错误的，认定张××构成犯罪更是错误的。

　　五、公诉机关所举证据不能充分有效证明是上诉人张××重新打印虚假银行对帐单，其指控依法不能成立。

　　据原审被告人王×供述，虚假的银行对帐单均是由其提供改的对帐单，再交由上诉人张××拿回去重新打印一份对帐单(太原市××区检察院第一次讯问笔录第3页第8行);并供述他因不会电脑打字及制表所以由张××更改，张××为此购买了打印机(第一次讯问笔录第4页第9行);而上诉人张××供述，其对原审被告人王×持有的虚假银行对帐单并不知情，也未参与修改;二人供词明显不一致，但经仔细推敲分析，原审被告人王×的供述明显不能成立，法院理应不予采信。

　　1、原审被告人王×作为多年从事财会工作的人，电脑制表、打字是其基本功，而其却称不会，试问这几年该单位每月的财务报表由谁制作?很显然其辩解有悖日常经验法则。

　　2、原审被告人王×供述上诉人张××为此购买了打印机，那打印机现在在哪儿?侦查机关已搜查了上诉人张××的家里及公司，却没有发现打印机(公诉机关一审提交扣押清单予以佐证)，打印机去哪儿了?至今也无相关证据佐证上诉人张××重新打印虚假银行对帐单。

　　3、原审被告人王×具有管理、经手本单位资金的便利条件，并且第一手获取银行对帐单，对其单位帐面金额也最清楚，而上诉人张××却非财会专业人员，对山西××药业有限公司的帐目也不清楚，只有原审被告人王×才最有可能利用职务之便采取重新打印虚假银行对帐单这一隐蔽手段挪用单位资金。

　　4、也是本案最关键一点，公诉机关仅凭从上诉人张××主动交给办案人员的帐本上批注有“打入对帐单”、“未打入对帐单”就认定上诉人张××重新打印银行对帐单太武断。上诉人张××供述，该批注是王×拿自己本人记事本让与自己核对借款付息数额时，王×让其批注的。虽然庄*瑾供述从未见过此帐本，但其在第一次讯问笔录中第5页第6行却又供述“问：940万元是如何得出?答：我以前保存的资料和张××保存的资料得出的940万元”，而上诉人张××与原审被告人王×之间的借款时间长、频率高、数额大，王×自己不可能没有任何文字记录;且王×记载的借款数额及利息、王×持有的虚假银行对帐单篡改的数额及上诉人张××记录的借款及利息应该相同，那么批注的“打入对帐单”、“未打入对帐单”到底是指哪一个对帐呢?该批注又怎能证明虚假银行对帐单是上诉人张××重新打印的?对此，公诉机关并没有其他证据予以佐证。因此，该证据不能充分有效证明是上诉人张××有制作虚假银行对帐单的行为。而仅依据原审被告人王×供述就认定是上诉人张××有制作虚假银行对帐单的行为，显然违反了《刑事诉讼法》第46条只有被告人供述无其他证据不能定罪处罚的规定，因此上诉人张××客观上没有共同挪用的行为，公诉机关指控罪名不能成立。

　　六、上诉人张××与原审被告人王×仅是民事上的借贷关系，经公司全体股东讨论决定，已依约向山西××药业有限公司支付了173万元利息。

　　上诉人张××因公司资金紧张，影响经营运作，且银行审贷程序繁琐，时间较长，遂经交通银行某某介绍向原审被告人王×借款。正是因为该款解决了上诉人公司的燃眉之急，所以经全体股东同意，使用了山西××药业有限公司的资金并支付了173万元利息，由上诉人张××交付给原审被告人王×(上诉人提交的证人证言予以佐证)。虽然王×并未承认收取173万元利息，仅承认收取45000元感谢费，但上千万借款仅收取45000元蝇头小利显然不符合常理，法院理应不予采信。

　　综上所述，法律并未规定挪用资金罪有共犯，公诉机关指控上诉人张××共谋挪用资金明显证据不足，缺乏充分有效的证据链;而上诉人张××的公司实际使用了原审被告人王×挪用的资金，依据罪刑法定原则及禁止不利于被告人类推的解释，上诉人及公司并不构成挪用资金罪的共犯，一审判决事实不清，适用法律错误，请二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法宣告上诉人张××无罪。

　　挪用资金罪

　　客体要件

　　客观要件

　　本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的。挪用是指利用职务上的便利，非法擅自动用单位资金归本人或他人使用，但准备日后退换。利用职务上的便利，是指利用本人在职务上主管、经管或经手单位资金的方便条件，例如单位领导人利用主管财务的职务，出纳员利用保管现金的职务，以及其他工作人员利用经手单位资金的便利条件。未利用职务上的便利，不可能挪用单位资金，也不可能构成挪用资金罪。所谓挪用单位资金归个人适用或者借贷给他人使用，根据2000年6月30日最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用单位资金归个人使用或借贷给他人”问题的批复》，挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，是指公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将挪用的资金借给其他自然人和单位的行为。根据2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第85条的规定，“归个人使用”，包括将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人适用的，以个人名义将本单位资金供其他单位适用的，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。

　　具体地说，它包含以下二种行为：

　　（一）挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的。这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金，具用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用，但未用于从事不正当的经济活动，而且挪用数额较大，且时间上超过三个月而未还。根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，挪用本单位资金一万元至三万元以上的，为“数额较大”。

　　（二）挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制，只要数额较大，且进行营利活动。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。这里的“数额较大”，根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，是指挪用本单位资金五千元至二万元以上的。

　　（三）挪用本单位资金进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制，也没有数额较大的限制，只要挪用本单位资金进行了非法活动，就构成了本罪。所谓“非法活动”。就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。

　　行为人只要具备上述三种行为中的一种就可以构成本罪，而不需要同时具备，上述挪用资金行为必须是利用职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指公司、企业或者其他单位中具有管理、经营或者经手财物职责的经理、厂长、财会人员、购销人员等，利用其具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件，将资金挪作他用。

　　主体要件

　　本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，二是上述公司的工作人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份。三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工，包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工，另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体，只能成为挪用公款罪的主体。

　　主观要件

　　本罪在主观方面只能出于故意，即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。

　　罪名认定

　　一、本罪与非罪的界限

　　挪用本单位资金的行为，有一般的挪用本资金的违法违纪行为和挪用本单位资金的犯罪行为之分。区分二者之间的界限，我们认为，主要可以从以下两个方面分析：其一，挪用本资金的数额。这是衡量挪用本单位资金的行为的社会危害性的一个重要方面，对于挪用单位资金罪中“数额较大，超过3个月未还的”、“虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的”这两种情形来说，“数额较大”是构成犯罪的必备要件。因此，在这种情况下，是否达到“数额较大”，就成为区分一般的挪用本单位资金的违法违纪行为和挪用单位资金罪的重要标准之一。对于挪用单位资金罪中“进行非法活动的”这种情况，虽然本法并未规定数额上的要求，但是，从有关的司法解释的精神看，挪用数额很小，社会危害性不大的，并不作为犯罪，而只是作为一般的违法违纪行为处理。其二，挪用本单位资金的时间。这是衡量挪用本单位资金的行为的社会危害性的另一个重要方面。对于本罪中“数额较大、超过3个月未还的”这种情况而言，“超过3个月未还”就是构成挪用资金罪的必备要件。在这种情况下，挪用本单位资金是否超过3个月未还就成为区分一般的挪用本单位资金的违法违纪行为和挪用资金罪的界限的重要标准之一。对于挪用资金罪中“虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的”、“进行非法活动的”这两种情况，虽然本法中并无时间长短的要求，但是，如果挪用的时间很短，造成的社会危害性不大，可以作为本法第13条规定的“情节显著轻微危害不大”的情况，不认为是犯罪，作为一般的挪用本单位资金的违法违纪行为处理。

　　二、挪用资金罪与职务侵占罪的界限

　　这两种犯罪有以下几点明显的区别：

　　（一）侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金；职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权，对象是公司、企业或者其他单位的财物，既包货币形态的资金和有价证券等，也包括实物形态的公司财产，如物资、设备等。

　　（二）在客观表现不同。挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为；职务侵占罪表现为，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人；职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法法占有本单位财物。挪用本单位资金进行非法活动的，并不要求“数额较大”即可构成犯罪；职务侵占罪只有侵占本单位财物数额较大的，才能构成。

　　（三）在主观上不同。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还；职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用。

　　挪用本单位资金数额较大不退还的，这里所说的不退还，是指在挪用本单位资金案发后，人民检察院起诉前不退还。一般认为，在实际生活中，挪用本单位资金不退还的，分为两种情况：一种是主观上想退还，但客观上无能力退还，另一种是客观上虽有能力退还，但主观上已发生变化，先前的挪用本单位资金的故意已经转化为侵占该资金的故意。

　　在司法实践中，如果行为人在挪用本单位资金后，确属犯罪故意发生转变，不再想退还，而是企图永久非法占为己有，在客观上有能力退还而不退还的，因为属于刑法中的转化犯，仍应根据处理转化犯的原则，直接以职务侵占罪定罪处罚。

　　三、挪用资金罪与挪用公款罪的界限

　　根据本法第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为、挪用资金罪与挪用公款罪在客观上都表现为利用职务上的便利挪用资金的行为，在主观上都是挪用的故意，有时犯罪对象也可能都是公司、企业或者其他单位的资金。但是，这两种犯罪也有以下主要区别：

　　（一）侵犯的客体和犯罪对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金，其中，既包括国有或者集体所有的资金，也包括公民个人所有、外商所有的资金。挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、国家机关的正常活动等，既有侵犯财产的性质，又有严重的渎职的性质，因此，本法将挪用公款罪规定本法分则第八章的贪污贿赂罪专章中，而不是“侵犯财产罪”专章中。挪用公款罪侵犯的对象限于公款，其中主要是国有财产和国家投资、参股的单位财产，即国家机关、国有公司、企业、事业单位等所有的款项。挪用公款罪和挪用资金罪侵犯的对象不同，客体不同，社会危害性程度也有较大的差别。本法第384条规定的挪用公款罪在客观上的三种不同情形的排列顺序，与本条第1款规定的挪用资金罪在客观上的三种不同情形的排列顺序不同，也说明立法者对这两种犯罪打击的重点的不同。在处罚上挪用公款罪也比挪用资金罪严厉得多。

　　（二）犯罪主体不同。挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，但国家工作人员除外。挪用公款罪的主体是国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。因此，本条第2款明确规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利有职务上的便利，挪用本单位资金的，依照本法典第384条关于挪用公款罪的规定定罪处罚。

　　四、挪用资金罪与挪用特定款物罪的界限

　　根据本法第273条的规定，挪用特定款物罪是指挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。

　　挪用资金罪和挪用特定款物罪都是挪用性质的犯罪，有以下明显的区别：

　　（一）侵犯的客体和对象不问。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金，挪用特定款物罪侵犯的客体是国家对用于救灾、抢险、防汛、优扰、扶贫、移民、救济款物专款专用的财经管理制度和公共财物的使用权，对象是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的特定物款，既包括用于上述用途的由国家预算安排的民政事业经费，也包括临时调拨的专款物，还包括其他由国家、集体或者人民群众募捐的用于上述用途的特定款物等。

　　（二）在客观上的表现不同。挪用资金罪表现为，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为，挪用特定款物罪表现为，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。挪用资金罪中行为人挪用的资金，可以归个人使用，也可以借贷给他人，挪用特定款物罪是行为人未经合法批准，利用特定的职权，将特定款物非法调拨、使用于其他方面，如修建楼堂馆所、购买小汽年及办公设备，进行生产、经营性的投资等，不能用于个人。国家工作人员挪用前述特定款物归个人使用的，以挪用公款罪从重处罚。

　　（三）犯罪主体不同。挪用单位资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，不包括国家工作人员。挪用特定款物罪的主体是在国家机关等单位支配、管理特定款物的主管人员等直接责任人员。

　　（四）主观上不同，挪用资金罪中行为人的故意内容是，明知是其所在的公司、企业或者其他单位的资金，意图利用职务上的便利，挪归个人使用或者借贷给他人。挪用特定款物罪中行为人的故意内容是，明知是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物专用，却挪作他用。

　　挪用资金罪立案标准

　　根据最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

　　1.挪用本单位资金数额在1万元至3万元以上，超过3个月未还的；

　　2.挪用本单位资金数额在1万元至3万元以上，进行营利活动的；

　　3.挪用本单位资金数额在5000元至2万元以上，进行非法活动的。

　　挪用资金罪量刑标准

　　挪用资金超过3个月未还或进行营利活动，数额在3万元以上不满5万元的，为拘役刑；数额为5万元的，为有期徒刑六个月，每增加犯罪数额1万元，刑期增加一个月。

　　挪用资金进行非法活动，数额在1.5万元以上不满2万元的，为拘役刑；数额为2万元的，为有期徒刑六个月，每增加犯罪数额3 500元，刑期增加一个月。

　　三年以上十年以下有期徒刑法定基准刑参照点

　　挪用资金30万元或挪用资金3万元未退还的，为有期徒刑三年，每增加挪用资金数额8500元或未退还数额每增加4500元，刑期增加一个月。