个人承包经营者招用的劳动者受伤应否作为工伤处理

最近在广东和江苏代理的两个案件给我触动很深，让我看到一种现象——个人承包运营者逐步成为用人单位转嫁用工风险的普遍有效的手腕。两起案例，一同属于陶瓷加工业，一同属于钢铁加工也，消费中产生大量的粉尘。我代理的两位职工都不幸罹患尘肺病。

个人承包运营者招用的劳动者受伤应否作为工伤处置

最近在广东和江苏代理的两个案件给我触动很深，让我看到一种现象——个人承包运营者逐步成为用人单位转嫁用工风险的普遍有效的手腕。两起案例，一同属于陶瓷加工业，一同属于钢铁加工也，消费中产生大量的粉尘。我代理的两位职工都不幸罹患尘肺病。

劳动关系是职业病诊断的条件，更是工伤认定的前提， 由于无法肯定劳动关系，维权被挡在了职业病诊断之外。

在 确认劳动关系的上述两案中，遇到了相同的问题——“个人承包运营”。“个人承包运营”似乎成为用人单位躲避用工风险，防备工伤赔偿卓有成效的手腕。个人承包运营招用的劳动者受伤应否按工伤处置？我们先看一下处置此问题的一些标准性文件：

一、劳动部办公厅关于私人包工担任人工伤待遇支付 问题的复函劳方法[1995]11号 （一九九五年一月十四日）

假如私人包工担任人是发包单位的职工并属于合法承包者，其工伤待遇由发包单位 按国度有关规则执行。 假如私人包工担任人与发包单位没有劳动关系而只订立了经济承包合同，若经济承 包合同中对其工伤问题有明白商定，则依照合同执行；若经济承包合同中对其工伤问题 没有商定，则由其自己担任。

二、原劳动部办公厅《关于如何确认暂时工用工主体的复函》 （劳办力字[1993]17号）

四川省劳动厅： 你厅《关于如何认定暂时工的请示》（川劳仲〔１９９２〕１７号）收悉。经研讨，函复如下：

你厅提出的某些企业采用承包合同的方式将一项短期工作发包给私人包工担任人，由包工担任人组织暂时务工人员去完成，务工人员发作工伤后，怎样肯定用工主体及赔偿义务的问题，我们以为： 当包工担任人是国有企业的职工时，由于职工自己没有招用暂时工的权益，所以应由企业依照《全民一切制企业暂时工管理暂行规则》（国务院令第４１号）担任招用暂时工，并签署劳动合同，暂时工的工伤待遇应按《全民一切制企业暂时工管理暂行规则》办理。

当包工担任人是社会上的人员时，假如包工担任人经劳动行政部门审核批准具有用工权，则其应按《私营企业劳动管理暂行规则》（劳政字〔１９８９〕５号）聘用暂时工，并签署劳动合同，暂时工的工伤待遇应由包工担任人承当，并按《私营企业劳动管理暂行规则》办理。假如包工担任人未经批准非法用工，劳动行政部门应依照有关规则对其予以处分，暂时工的工伤待遇也应由包工担任人承当，并按一九五三年《劳动保险条例施行细则》第三十六条的规则，以及一九八九年国务院发布的《全民一切制企业暂时工管理暂行规则》的肉体办理。

劳动部办公厅 一九九三年三月十二日

三、关于废止原劳动部办公厅关于如何确认暂时工用工主体两个复函的通知

各省、自治区、直辖市劳动和社会保证厅（局）：

经研讨，决议废止原劳动部办公厅《关于如何确认暂时工用工主体的复函》 （劳办力字[1993]17号）和《关于如何确认暂时工用工主体的复函》（劳办发 [1994]109号）两个文件。

二○○二年六月二十四日

综上，过去曾经失效的文件，根本上规则了包公担任人应当首先承当暂时工的工伤待遇。但是，也可能正是有了上述文件的误导，现今一些企业纷繁效仿。

现今法律规则又是如何规则“个人承包运营”的呢？

一、 《关于确立劳动关系有关事项的通知》规则不得发包给不具备用工主体资历的组织或者自然人。 
依据原劳动保证部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规则，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或运营权发包给不具备用工主体资历的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资历的发包方承当用工主体义务。

二、《劳动合同法》规则发包方承当连带赔偿义务。

《劳动合同法》第九十四条也明白规则，个人承包运营违背本法规则招用劳动者，给劳动者形成损伤的，发包的组织与个人承包运营者承当连带赔偿义务。因而，发包方应对受伤劳动者承当赔偿义务，这是毫无疑问的有充沛法律根据。

是工伤保险待遇赔偿义务还是人身损失赔偿义务？有关规则似乎没有明白，这实践上影响着争议处理的程序和规范。假如是工伤保险待遇赔偿义务，那么劳动者应领先申请认定工伤、停止伤残等级审定、仲裁和诉讼索赔工伤保险待遇，赔偿规范为《工伤保险条例》规则的规范。假如人身损伤赔偿义务，则劳动者停止法医审定，然后直接提起诉讼请求赔偿，赔偿规范为《最高人民法院关于审理人身损伤赔偿案件适用法律若干问题的解释》。

上述所述“法律义务”是哪种性质的法律义务？

发包方将工程（业务）发包给自然人的行为违法，不契合国度关于发包的规则，自然人不具有承包工程（业务）的主体资质，也就是说，法律上并不认可这样的承包关系。关于个人承包运营者招用劳动者停止劳动的，能够了解为他作为发包方的一个管理人员，对劳动者行驶着从招用到详细用工以及发放劳动报酬方面的管理权，仅代表发包方行使而已，相似于一个单位的主管或部门经理的角色，这样就能理顺发包方和劳动者之间的劳动关系。

理顺了上述的根底法律关系，那么在运营过程中发作事故伤害后，产生的赔偿义务及规范也就肯定了，即《工伤保险条例》规则的工伤赔偿义务及工伤待遇规范。

正是有了上述的逻辑，才有了一些中央规则如：

《江苏省关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》

5、妥善处置个人承包惹起的工伤保险赔偿纠葛。用人单位将工程（业务）或运营权发包给不具备用工主体资历的组织或自然人，由具备用工主体资历的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承当工伤保险义务。用人单位未参与工伤保险的，由用人单位依照《工伤保险条例》规则的工伤保险待遇项目和规范予以赔偿，承包运营者承当连带赔偿义务。

但是，在理论中，或许是我们的仲裁员、法官对上述规则与逻辑不通晓而误判，亦或是枉法裁判，弱者维权考验的不只仅是一个社会法治的开展水平，更拷问每一个法官、仲裁员公正、正义与良知。司法公信力需求你们一个个公正判决来树立，请据守底线。